Ausgehandelte Bedingungen unterliegen nicht der Kontrolle
Die Vorschriften zur Überprüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten gemäß § 305 Abs. 1 BGB nicht, wenn eine AGB-Klausel ausgehandelt wurde. Das Aushandeln ist eine negative Voraussetzung. Liegt sie vor, wird die Klausel nicht anhand §§ 307 ff. BGB auf ihre Rechtmäßigkeit geprüft. Fand das Aushandeln jedoch nicht statt, so muss der Text der Klausel überprüft werden.
Das Aushandeln setzt mehr als das Verhandeln voraus. Der Verwender hat die Pflicht seinen gesetzesfremden Text, den er in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen formuliert hat, darzulegen und zu erläutern. Zudem muss der Vertragspartner die Möglichkeit haben, seine eigenen Interessen ebenfalls einräumen und schützen zu können. Das heißt, der Vertragspartner muss die Gelegenheit erhalten, seine Vertragsbedingungen einfließen zu lassen und damit die gegebenen Bedingungen zu beeinflussen. Dazu hat der Verwender der anderen Vertragspartei den Inhalt seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen verständlich zu erläutern und sicher zugehen, dass sie verstanden wurden. Nur so ist gewährleistet, dass auch die andere Vertragspartei, also der Kunde dem rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen zustimmt. Dies kann als Ausdruck seiner rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung und Selbstverantwortung angesehen werden, wodurch ein Aushandeln vorliegt. Bedingungen, die ausgehandelt wurden, gelten gemäß § 305b BGB als Individualabreden.